一）专利思想的萌芽

  19世纪40年代后，随着国门的打开，西方洋商品倾销国内，传统的家庭作坊式的手工业受到严重摧残，男耕女织的自然经济逐渐瓦解。一些进步的知识分子逐渐认识到要富国强兵必须学习 西方先进的科学技术，萌发了鼓励国人的发明创造活动、振兴实业的思想。林则徐在《四洲志》中写到，俄国“及至比达王，聪明奇杰，离其国都，微行游于岩士达览等处船厂、火器局，讲习工艺，旋国传授，所造火器、战舰，反优于他国。”之后，魏源突破了视西方先进技术为“奇技淫巧”的传统观念束缚，正式呼出了“师夷之长技以制夷”的口号，并提出了“有能造西洋战舰、火轮舟，造火炮、火箭、水雷、奇器者，为科甲出身”等鼓励性措施。 但真正将西方专利制度思想引入中国的是太平天国时期的洪仁开（1822＿1864）。他曾避难 留香港多年，对西方的政治、经济和社会政策作了比较深入的学习和研究。1859年，洪仁王于回南京任天平天国总理主持朝政，提出了具有资本主义色彩的施政纲领《资政新篇》，鼓励发展私人新式 企业。专利制度就是他效法西方国家，为私人投资办新式工商业所实行的奖励和保护措施之一。 万方数据在《资政新篇》中，洪仁歼主张与外国通商，实行对外开放政策，提出要效仿西方国家，学习他们先进 科学技术，将实行专利制度作为发展工业、富强国 家的一个必备条件。洪仁歼在《资政新篇》中对专 利制度作了比较详尽的阐释，其专利主张与现代专利思想接近，不仅确立了专利制度的核心是“益民”，并且区分了（发明）“兴车马舟楫之利”与（实用新型）“兴器皿技艺之利”，规定了不同保护期限 和奖励。如“兴车马之利，以利便轻捷为妙。倘能有造如外邦火轮车一日夜能行七八千里者，准自专其利，限满准他人仿做。”；“兴舟楫之利，以坚固轻便捷巧为妙，或用火、用气、用力、用风，任乎智 做。”；“兴器皿技艺，有能造精奇利便者，准其自售；他人仿造，罪而罚之。即有法人而生巧者，准售的专利权，“器小者赏五年，大者赏十年，益民多者年数加多，无益之物有责无赏，限满他人仿做。”‘而后，薛福成也多次撰文论述专利保护的重要性，提出中国应将专利保护作为振兴工业的根本措施。他认为，“今中国务本之道，约有数端 ……精制造以兴工利，如有能制新奇便用之物，给予凭单，优予赏赐，准独享利息若干年，不许他人仿制，而又酌其资本，代定价值。”〔51 实行专利的呼声在朝野中日渐兴起，至戊戌变法期间达到高潮。1895年，以康有为为首的资产阶级改良派提出了建立君主立宪政体，发展资本主义经济的全方位的政治改革。康有为在《请励工艺奖创新折》中指出，“劝励工艺，奖募创新”， 是“智民富国”之首道。建议下诏“奖励工艺，导以日新”。“创新器者，酌其效用之大小，小者许以专卖，限若干年，大者加以爵禄，未成者出帑助成”。‘在康有为的新政建议下，光绪帝于1898年颁布了近代中国第一个鼓励技术、工艺发明的专利法规——《振兴工艺给奖章程》，揭开了近代中国专利立法的序幕。

  （二）洋务运动时期近代专利的实践

  在洪仁圩《资政新篇》发表20余年后，清政府部分掌握实权的官僚在西方“船坚炮利”的威力下 终于接受了“师夷之长技以制夷”的思想，并付诸实践，创办新式军用和民用工业。至甲午战争，洋务派以“官督商办”的形式创建了50余个民用实业。为鼓励其发展，清政府曾给予他们专利权。 我国近代史上第一件存案在册的专利是1882年8 月郑观应等人获准上海机器织布局织布工艺0 年专利权。此后，1889年广州商人钟锡良获准在广州开办造纸厂专利权10年；1895年张謇创办的通洲大生沙厂获准专利权10年、张弼时在烟台开办葡萄酿酒厂专利15年，以及1896年王承淮获准改进旧机器制造东西洋布专利权15年等。〔综观洋务运动时期的专利实践可以发现，这些洋务实业的专利权与西方专利权大相径庭，有其名无其实。其一是洋务实业的专利权实际上是开办新式工业的垄断权，以排斥竞争，而不是以护发明创造为旨。诚如郑观应上书李鸿章请求专利中所说：“查泰西通例，凡新创一业为本国所未有者，例得畀以若干年限，许以专利之权。又如在外国学得制造秘法，其后归国仿行，亦合始创独造通商口岸无论华人、洋人均不得于限内另自纺织，卑局数年来苦心巨赀，不致徒为他人争衡。即利效未敢预期，而后患庶几可免矣。”旧正因如此，自清政府给予了郑观应上海机器织布局10年专利权后，在1882年至1891．近10年间，中国境内没有出现过一家私人投资的新式机器生产的棉纺织厂。旧其二是洋务实业的专利权实际上是一种仿制权，是对西方先进技术的仿制或对传统工艺的技术革新，并不是新技术的发明创造。如上述所 列的洋务派获得的专利，无一不是对西方现有工 艺技术的引进。可以说，洋务实业的专利不过是 传统社会的“禁榷”制度在西方文明冲击下的变 尽管如此，洋务运动时期的专利实践活动还是有其积极的意义。一是促进了传统生产工艺的改进和民族工业的发展；二是使国门打开之初仅停留在理论层面的专利思想得以实践；三是进一步推广了专利思想，提高了国人的专利意识，使专利观念深入人心。

  （三）清末新政时期有关专利制度的争论

  事实上，在资产阶级倡导专利之初，有关专利 制度的实施模式，朝野内外就发生了激烈争论。 归纳起来，主要有两种观点：一种是改良派的仿制专利观，认为本国近代工业刚起步，人力、物力紧缺，应实行拿来主义，走仿制西方现成先进技术的道路。另一种是维新派的发明创新专利观，认为专利必须保护发明创新活动，而不仅仅是仿制。万方数据只有鼓励发明创新活动，才能振兴经济。 两种观点的真正交锋是在中日甲午战争后。 如前所述，洋务派走的是仿制的路子，虽经营了30多年，购买了不少外国机器设备，但没有任何创新。加之采用官督商办模式，导致官僚机制的经营管理方式。到中法战争时，部分洋务实业已经破产。而至甲午战争，经营了30多年的洋务运动便彻底宣告破产。为此，维新人士提出了尖锐 批评，“向外洋购置机器不下千百万金，而于创造 本原，并未领略”，还是“事事依样葫芦，一成不变”。维新人士提出，要从制度上革新，而不仅仅是引进器物；要真正实行专利保护，鼓励钻研新技新法，而不是仿制；要解除民间私人设厂的禁令在维新派和社会舆论的推动下，光绪帝颁布的《振兴工艺给奖章程》明确宣布要实行专利制度。 但遗憾的是，随着戊戌变法的失败，维新人士的所有改革措施都被否决，专利制度也不例外。 至清末新政时期，美国最先在商约谈判中向清政府提出了保护专利权的要求，两国在1903年 完成谈判。中美关于保护专利权谈判，再次激发了朝野内外对实施专利制度的热情和争论。部分民众捷足先登，纷纷到官府申请专利保护。但受洋务仿制专利观的影响，许多人一设厂，即使是寻常物品，也去申请专利保护，地方官吏也往往照准。这一现象招致部分民众的异议和批评。“盖所以允其专利者，缘此器物通国所无，由彼发明创造，以是奖励而酬报之。寻常物品，非出创制，一 设场厂，便请专利……此直垄断而已，是宜明定章 程而取缔之。”刚商部为此在1904年也咨文各省， 要求严格并规范专利审批。“中国风气渐开，商民渐知专利之益，往往寻常仿制物品，率行禀请专利，核与各国通例不符。本部综理商政，提倡不遗余力，所有各项公司局厂，凡有关振兴商业，挽回权利之举，正宜设法劝办，俾得逐渐推广。问有创办公司，本部准予专办者，然均指定地方，范围极狭，实于力与维持之中，仍寓严示限制之意。盖先办之一人准其专利，虽有资本雄厚者，且坐视垄断，无所措手，殊与振兴宗旨相背……见在各省商人呈请专利，往往即行照准，或咨部立案，殊属参半：〔 然而，以张之洞为代表的部分保守官僚对实行专利制度，尤其是保护外国人专利权极力反对。 他们认为，中国实业正处于起步阶段，很难有新的发明创造。实行专利保护，不准仿制，不仅会遏止中国刚刚兴起的实业发展，也会对国计民生造成重大影响。张之洞在1903年致上海吕海寰、盛宣怀、伍廷芳等人的电文中指出：“现中国各省局厂仿用外洋新机，仿造专利机件不少，且正欲各处推广制造以挽利权。此款一经允许，各国无不援照此约。一经批准之后，各国洋人纷纷赴南北洋挂号，我不能拒，则不独中国将来不能仿效新机新法，永远不能振兴制造，即现有之各省制造各局枪弹炮药各厂仿效外洋新法新机者，必须立即停工，中国受害实非浅鲜。”“况且，“仿造之机器多在农工商各项实业，有利益于民生国计之件，岂仅为 军火一事哉。”在张之洞等人的阻扰下，清政府在新政期间虽一再下诏劝商惠工、奖募创新，颁布了《商标注册试办章程》、《著作权律》等，但始终未修订一部正式的专利法，以致近代中国专利制度始终处于萌芽状态。

  二、近代中国专利立法的微观探析

  （一）1898年《振兴工艺给奖章程》

  如前所述，《振兴工艺给奖章程》（以下简称 “章程”）是在维新人士推动下产生的。该章程共12条，以法律形式正式引入了西方的专利制度。 章程主要规定了以下内容： 第一，如有自出新法，制造船舰、枪炮等器，能 超出各国旧时所用各械之上，或出新法、兴大工程而有益于国计民生者，伺临时酌量情形，奏明请特 等奖，并许其集资设立公司创办，专利50年。 第二，如有能造新器切于人生日用之需，其法为西人旧时所无者，请给工部郎中实职，许其专利30年。第三，或西人旧有各器，而其制造之法尚未传人中国，如有人能仿造其式，成就可用者，请给工部主事职衔，许其专利10年。 第四，如有著新书，发明学问并切实可用于今世者，可授以官职，所著之书享有专售权20年。 第五，如有捐赠款项兴办学堂、图书馆、博物 院者，均给予不同程度的奖励。 第六，以上各种创造发明，均应由政府部门、地方当局考核认可后，方能发奖。 上述内容表明．：《章程》所许可的专利权虽保万方数据有专营的性质，并承继了传统的赏官职、赐匾额的 奖励方式：但核心乃以鼓励发明创造为宗旨。它摈弃了洋务派一味仿制的专利观，强调发明创造 的新颖性，并区分情形采用世界新颖和国内新颖 的原则；同时鼓励许可私人设司办厂，打破了少数洋务派垄断经营的特权，私人工商业由此获得了合法地位，促进了近代民族资本主义的发展；另外，在奖励方式上直接许以专利权，标志着西方近代专利制度开始引入中国。 可以说，《章程》是我国专利制度发展史上的重要转折点，是萌芽中的专利制度向近代专利制度过渡的桥梁。它不仅以法律形式保证了科学技术的发展，冲击了农耕社会“讳言财利”、重科举轻技艺的积习，促进了社会的发展。并以法律形式引进了西方的专利制度，开启了近代中国专利立法之先河。1906年，清政府又颁布了《有奖给商勋章程》，更明确地规定：“凡制造轮船能与外洋新式相埒者”，“凡能与西人旧式之处另出新法制造各种汽机器具畅销外洋者”，“凡能作新式机器制造土货于工艺家务著有成效者”等等，分别奖给一至五等商勋，同时赏加二至六品顶戴。

  （二）1912年《奖励工艺品暂行章程》

  《振兴工艺给奖章程》虽是近代中国颁布的第一部专利法规，但并未得到有效施行。随着戊戌变法的失败，《振兴工艺给奖章程》便很快流产了。 近代中国实际付诸施行的第一部专利法规是1912年民国政府颁布的《奖励工艺品暂行章程》。 1912年民国初立，“建设之事更不容缓”，“亟当振兴实业，改良商货，方于国计民生，有所裨 益”。为此，民国政府设立了主管工业专利的专门机构即工商部工务司，办理工业品发明及特许 事项，并于同年12月颁布实施《奖励工艺品暂行章程》。这部章程全文13条，内容比较简陋，但较 1898年《振兴工艺给奖章程》有更大的发展。 第一，《奖励工艺品暂行章程》首次引入了先申请原则，把专利明确限于工艺品的首先发明者和改良者。该章程第ｌ条规定，工艺上之物品及方法首先发明及改良者，得呈请专利。彻底废除了晚清设厂专利垄断权，为中小资本在各地各业自由设厂清除了制度上的障碍，促进了资本主义自由竞争的发展。 第二，《奖励工艺品暂行章程》确立了专利审查制度，加强了对专利的审核。同时废除了晚清浓厚封建色彩的封官奖爵的奖励措施，在制度安排上体现了政权更迭所带来的社会进步。章程规定，发明或改良的产品呈请后需经过工商部考验， 考验合格后，属于发明的，分等级授予５年以内的专利权；属于改良的，给予名誉上的褒奖。 第三，《奖励工艺品暂行章程》首次引入了权利转让、强制实施和违法责任原则，在加强保护专利权人利益的同时，赋予专利权人实施专利的义务。摈弃了传统社会只有权利不尽义务或只尽义务没有权利的陋习。从而促进工业技术的发展和民众生活水平的提高。这在一定程度上也是近代宪政运动开启以来所带来的权利义务一致性思想 在制度安排上的表现。章程规定，专利权可以转让或继承。凡授予专利权的发明或改良的产品在奖励后一年内必须实施。若未实施，或实施中无 故中止一年，均导致专利权的丧失。凡伪造和冒用他人专利权发明或产品行为处以徒刑或者并处罚金。 当然，基于当时工业技术发展水平以及国计民生的考虑，和对我国专利事务被西方列强以治 外法权干涉或我国市场被外国专利产品垄断等现象的担忧，《奖励工艺品暂行章程》只保护称得上发明的产品，不保护制造方法，并且授予专利的对象仅限于发明和改良的工艺品，食品和医药品不予专利。同时，明文禁止外国人在我国申请专利。 《奖励工艺品暂行章程》实施了11年之久。 据统计，从1913年5月至1916年３月，农商部共办理专利34件。 1923年3月，农商部重新修订了《奖励工艺品暂行章程》，增加了实施细则，将专利保护对象扩展到工艺品制造方法的发明或改进，规定对产品和制造方法的发明或改进授予5年或3年的专利权；对仿造外国产品有显著成绩的，给予褒奖。 1928年6月，农工商部又修订颁布了《奖励工艺品暂行条例》，规定对产品或者制造方法的发明或对其特别改良者，经工商部考验合格的，给予15年、10年、5年或3年的专利权；对有特别专长技术、制出的产品优良或者仿造成绩显著的给予褒奖。 至此，中国近代专利制度正式确立。

  （三）1944年《中华民国专利法》

  虽然随着1912年《奖励工艺品暂行章程》的颁布实施，中国近代专利制逐步建立起来了。但由于北洋政权更迭频繁，社会动荡，工业、科技发 展缓慢，加之立法更替较频密，总体上北洋时期的万方数据专利制度并不完备，内容比较粗糙，对发明者的权 利缺乏严密、有效、充分的保护，专利制度实施收 效甚微，申请专利的为数不多。据统计，在1930 年以前，依照《奖励工艺品暂行章程》授予的专利 仅有135件。‘ 因此南京国民政府成立后，便在北洋专利立 法的基础上先后颁布实施了一系列新的专利法规。如1932年《奖励工业技术暂行条例》、1939年 《国民政府抄发奖励工业技术暂行条例的训令》、 1940年《奖励工业技术补充办法》等，初步形成了一个比较完整的国民政府专利法规体系。经过几年立法积淀，国民政府终于在1944年5月颁布了我国近代史上第一部比较完整的、正式的、冠以 “专利法”的专利法规——《中华民国专利法》。 《中华民国专利法》共133条，分发明专利、实 用新型专利、新式样专利、附则等4章。与同时期 国民政府的其他立法一样，这部专利立法既是为 构建新的社会秩序以稳固新政权的统治基础，也是应议决撤消在华领事裁判权前在我国进行的司法状况调查而开始构建的新的法律体系所需，因 而这部专利法吸纳了当时世界各国先进的专利制 度和原则，对申请专利的条件、授予专利的范围、 专利审查程序、专利实施及缴纳费用等方面作了较全面的规定，具有鲜明的时代性。 第一，明确了授予专利的范围，完善了授予专 利的种类及授予条件。专利法总结了以往立法经 验，将专利分为发明专利、新型专利、新式样专利 三种，使近代以来授予专利范围和种类体系最终 完整确立。同时在授予专利条件方面吸纳了当时世界先进的立法原则，完善了授予专利的条件。 专利法不仅规定呈请的专利需具新颖性、创造性 和实用性，并且依据专利的种类区分适用新颖性、 创造性和实用性原则。同时还规定，“凡违反法律 或妨害公共秩序善良风俗或卫生者不得授予专 利”。“化学品、饮食品及嗜好品、医药品及其调合 法不授予发明专利”；“相同或近似党旗、军旗、国 徽、勋章之形状者不授予新型专利”；“相同或近似 党旗国旗、国父遗像国旗军旗印信勋章不授予新 式样专利”。 第二，完善了专利权人的权利及保护措施，规范了专利权人的义务。专利法规定，“专利权为专利人专有制造贩卖或使用其专利之权。如发明为 一种方法，则包括以此方法直接制成之物品”。 专利权期间区分发明、新型和新式样分别为15 年、10年、5年。专利权（包括发明专利的呈请权）均可以转让、出租或继承。凡涉及军事之秘密专利，政府虽可授予专利权人应得之权利，但应给相当之报酬。凡伪造或仿造专利产品的行为均要 受到徒刑、拘役或并科罚金的惩处；明知为伪造或 仿造专利有专利权的产品而贩卖、或意图贩卖而 陈列，或自国外输入者，也要处以徒刑、拘役或并 科罚金。此外，对发明专利，专利法还区分了雇佣 发明、非雇佣发明以及共同发明的权限，赋予了发 明专利权人在中华民国与外国发生战争受损失者 得请求延展专利5年或10年的权利，但以一次为 限。在赋予专利权人种种权利之时，专利法也规 范了专利权人之应尽义务，如专利权人需按件按 年缴纳专利年费；发明专利权人需在核准专利满 3年后适当实施，否则撤消专利等。 第三，完善了专利审查程序。专利法区分发 明专利、新型专利和新式样专利规定了实质审查 和形式审查的程序。对于发明专利，专利法实行 的是早期公开和实质审查的程序。专利法规定， 经审查认为可予专利之发明，应将审定书和说明 图书式公告。公告期满无人提起异议或异议不成 立时，即为审查确定，准予专利。对于新型专利和 新式样专利，专利法实行的是形式审查程序，规定，呈请专利之新型或新式样，经审查确定后，给予新型或新式样专利权，并发证书。但为弥补形 式审查的缺陷，专利法又规定，任何人认为公告中 的新型或新式样不属法律之规定的新型或新式 样，或新型；或新式样之使用违反法律；或妨害公共秩序善良或卫生；或相同或相近似党旗、军旗、国徽、勋章等，可在公告之日起6个月内向专利局提起异议，请求再审查。 为保证审查之公正性，专利法确立了回避原则。规定，专利局职员任职期内，除继承外，不得 呈请专利及直接或问接接受有关专利之任何权 益；专利审查委员会委员与专利案呈请人或代理 人有姻亲（配偶、前配偶或未婚配偶）或血亲（七亲等内或五亲等内之姻亲或曾有此亲属关系）等利 害关系，应在专利案审查中回避。 第四，首次许可外国人在中国申请专利。如 前所述，基于对国内工业的保护，近代各政府都未 许可外国人在中国呈请专利。国民政府时期，迫 于西方国家知识产权谈判的压力以及人们专利观念的提高，国民政府终在专利法中规定，“外国人依互保专利之条约，在中华民国为专利呈请者，应万方数据 依本法为之”。 总之，这部专利法集近代中国专利立法之大成，是近代专利立法的完备形态，在一定程度上体 现了国民政府发展经济、振兴实业的愿望。1947年，国民政府又颁布了实施细则，并规定自1949 年1月1日起实施。但由于内战的爆发，实际上这部专利法并未在大陆得到有效施行，而是被国 民政府带到台湾，成为台湾专利法发展渊源。 三、近代专利立法效用透析 近代专利立法开启了近代社会重科技、兴实业之风，提高了人们创新的积极性，也在一定程度 上促进了民族资本主义工商业的发展。但总体 上，近代专利制度对近代经济的发展与增长的促 进作用不是很大，没有收到应有效果。究其原因，主要在于：首先，在近代之前的中国社会以小农自然经 济为基础，政府又一直推行重本抑末政策，限制了市场经济的发展，同时传统意识形态又视科技为“奇技淫巧”。因而近代中国专利立法及其变迁无 法从传统社会自身自发能动地孕育而生，而一旦 被迫从外移植时，传统中国缺乏与之相容的必备 条件，故近代专利制度对我国技术和工业的进步所起的作用远逊于西方是必然的了。据统计，在1912年至1944年问总共批准了693件专利，批准褒奖175年。其次，中国近代化是伴随着西方列强的侵入而发生的，封建政府推行近代化的主要目的是化解统治危机，富国强兵。因此，与近代其他立法一样，近代专利制度的安排与变迁具有很大的功利性，是为了满足富国强兵的需要。因而在制度安排上存留了更多的妥协性和保守性。如晚清时期的“专利”并非知识产权中的专利，不过是封建行会性质划分势力范围行为在近代企业中的因袭和 演变。